Часто перед замовниками постає проблема: вони не можуть придбати товар необхідної якості з причини оскарження вимог до предмету закупівлі до АМКУ.
У таких випадках Колегія, зазвичай, керується принципом наявності не менше двох виробників, відмовляючи скаржникам, якщо замовник документально підтверджує наявність конкуренції. Іноді трапляється відхилення від наведеного принципу. Орган оскарження вбачає, що замовник/учасник повинен довести не лише наявність/відсутність потенційної можливості придбати товар не менше ніж двох виробників, а й обґрунтувати необхідність та доцільність чи навпаки встановлення тих чи інших вимог.
Корисні для ознайомлення тези щодо наведеної проблематики є у Постанові Верховного суду від 09.12.2021 у справі № 826/9304/18.
З матеріалів:
1) Згідно з практикою ЄСПЛ, недискримінація – це завжди об’єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.
2) У Додатку 3 Документації міститься опис та основні вимоги до предмета закупівлі, згідно з яким учасник торгів має пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах замовника та/або в мережах 220 кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від замовника, країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється.
3) З аналізу норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень ст. 22 Закону можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації інші вимоги до предмета закупівлі. З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що включення спірної умови тендерної документації обумовлене необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації замовником, або досвідом експлуатації такої продукції у мережах аналогічним тим, якими оперує замовник. Отже, така вимога не має дискримінаційного характеру.
4) До того ж, Верховний Суд відхиляє доводи позивача, що чинним законодавством України не передбачено норми, яка б вказувала на правомірність спірної вимоги замовника. З цього приводу варто зазначити, що включення спірної умови до тендерної документації повністю корелюється із положенням ч. 3 ст. 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
5) Суд погоджується із висновком, викладеним у оспорюваному рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, що позивач не довів, яким чином наведена умова тендерної документації порушує його права та законні інтереси, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, в аспекті того, що позивач не є виробником такої продукції, а займається виключно її постачанням.
