Олена Жабіна, фахівець з тендерних закупівель ділиться з нами наболілим — історіями та ситуаціями, що відбуваються у сфері державних публічних закупівель в нашій країні.
Здавалося б, що все добре: Закон є, закупівлі здійснюються і всі задоволені. Так думала я, аж поки не зазирнула у цей світ корупційних схем та безладу. Нещодавно, ознайомлюючись з умовами чергового тендеру, я відчула таку роздратованість, що вигукнула на весь офіс: «Досить! Треба говорити про проблеми». Так народилася ідея цього матеріалу.
На жаль, наші Замовники не надто порядні, Закони не надто чіткі, а Постачальники радо вступають у нечесну гру, правила якої диктує Замовник. Тож про це і поговоримо.
Що ми маємо на сьогодні:
- Замовників, які навмисно встановлюють дискримінаційні умови в тендерній документації, обмежуючи тим самим коло постачальників. Це відбувається для лобіювання інтересів певного виробника або компаній-виробників, з якими є завчасні домовленості з корупційною складовою.
- Закон України «Про публічні закупівлі», прописаний таким чином, що одні його тези суперечать іншим, а низка лазівок диктує про права Замовника, але не його обов’язки.
- Постачальники, які свідомо підписуються на розкрадання бюджетних коштів, беручи участь у корупційних схемах Замовника.
Цікаво? Наведу у підтвердження кілька прикладів зі свого досвіду:
- Я часто стикаюсь з, м’яко кажучи, дивними вимогами. Однією з таких вимог є сертифікат ISO.
Що таке сертифікація ISO і чи законно її вимагати в публічних закупівлях?
ISO — це міжнародна організація зі стандартизації, метою якої є ратифікація розроблених стандартів. Питання сертифікації ISO у публічних закупівлях не є однозначним. З одного боку, як визначено частиною 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), замовник може вимагати від учасників сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам, установленим у тендерній документації. Тобто Закон:
— передбачає, що Замовник може вимагати від учасників сертифікати;
— не забороняє вимагати саме сертифікат ISO.
Проте з іншого боку, сертифікація ISO не є обов’язковою на території України, а вартість отримання такого сертифіката може становити від 30 000 грн і більше. У разі відсутності сертифіката ISO, якого вимагає замовник, учаснику потрібно нести додаткові витрати для оформлення документа, який може бути не обов’язковим у його сфері діяльності.
У більшості випадків, надання сертифікату ISO у складі Пропозиції жодним чином не стосується предмета закупівлі, тому і вимога щодо його надання є неправомірною. Крім того, наявність у виробника всіх необхідних сертифікатів відповідності на продукт є достатньою умовою для належного виконання умов договору постачання товару, тож стає зрозумілим, що законодавчий обов’язок на отримання сертифікату ISO відсутній.
- Була ще одна історія. В одному з тендерів Замовник вимагав, щоб предмет закупівлі, а саме «Гіпохлорит натрію» відповідав стандартам DIN 19643 з обов’язковим документальним підтвердженням.
DIN — Німецькі стандарти, які не діють на території України і можуть
використовуватись виключно як довідковий матеріал. На території України діють національні стандарти ДСТУ.
Ми з колегами запросили відповідь та отримали офіційне підтвердження від УкрНДНЦ про неправомірність такої вимоги.
Тож в жодному нормативному документі не зазначено законних підстав для застосування стандарту DIN EN 12904 в Україні як рівнозначного чинним українським стандартам. Крім того, жоден орган сертифікації України не має законних підстав видати сертифікат відповідності, керуючись стандартом, який не діє на території України.
- У спрощених закупівлях (на суми від 50 до 200 тис. грн) із нової редакції Закону, відносно вказівки у Тендерній документації фрази “аналоги та/або еквіваленти” з Закону України “Про публічні закупівлі”, маємо наступне: “У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.” — тобто це право Замовника, але НЕ його обов’язок, і апелювати в даному випадку учаснику нічим.
Є й інша сторона — згідно п. 5 ст. 14 5 ЗУ — “Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тобто два пункти Закону України “Про публічні закупівлі” суперечать один іншому.
- Деякі Замовники навмисно вказують певне фасування товару, тобто під певного виробника, не допускаючи до участі пропозиції з іншим фасуванням, навіть за умови збереження загальної кількості товару.
Наприклад: просять Гіпохлорит натрію, каністра 25 кг. Пропозиції каністр 20 кг / 30 кг вже не допускають до розгляду.
А дехто навіть вставляє в закупівлю зовсім інший товар, Єдиний предмет закупівлі якого не відповідає коду CPV (CPV = Common Procurement Vocabulary (з англ.) = Єдиний закупівельний словник). Для чого це робиться? Для того, щоб відсіяти учасників, які не здатні його поставити. Це є порушенням.
- Ще є Замовники, які просять додати до тендерної документації акт обстеження об’єкта, підписаний уповноваженими особами замовника.
Проте Законом України не передбачена необхідність виїзду представників учасників на об’єкт. Звісно ж, з незалежних від учасника підстав уповноважені особи Замовника можуть не підписати зазначений акт, що надалі стане підставою для відхилення Пропозицій таких учасників.
Знаєте, що саме цікаве? Одного разу ми зіткнулися з ситуацією, коли нам відмовили в обстеженні об’єкту, посилаючись на карантин в Україні. При цьому у тендерній документації Замовник вимагав надання акту обстеження об’єкта.
Наостанок уявімо, що ми впоралися з документацією, подали до розгляду мільйон довідок, виграли аукціон і навіть надали можливість зекономити значну суму бюджету завдяки своїй пропозиції! Знаєте, що відбувається далі? Якщо ми не запрошені гості в тендерній закупівлі, то Замовник все ще може легко дискваліфікувати нас. Для цього не потрібна серйозна причина, нею може слугувати буквально відсутність довідки “про те, що сонце зійшло”. І, найчастіше, Замовник знехтує тим, що наша пропозиція дозволяє заощадити значні кошти бюджетного фінансування, суми яких інколи складають понад 400 тисяч гривень.
Ось справжні реалії державних закупівель. Ми навели лише поодинокі приклади дискримінаційних вимог, але, на жаль, на нашому досвіді їх значно більше.
Зі своїми питаннями ми звернулися до моніторингового порталу DOZORRO. Ми попросили надати рекомендації та поради щодо вирішення ситуацій, з якими найчастіше стикаються замовники.
Dozorro — це онлайн-платформа, де будь-хто може надати зворотний зв’язок державному замовнику чи постачальнику, суспільству чи правоохоронним органам щодо проведеної процедури закупівлі, обговорити та оцінити умови конкретної закупівлі, проаналізувати закупівлі окремого замовника. Основний функціонал порталу — подання структурованого відгуку, який може проаналізувати комп’ютер. Крім того, Dozorro покликаний допомогти у захисті інтересів учасників шляхом інформування про можливі шляхи оскарження та підготовки звернень до правоохоронних та контролюючих органів.
Портал створено та підтримується командою Transparency International Україна за підтримки Open Contracting Partnership, Omidyar Network, EBRD та МФ “Відродження”.
Основне джерело даних — це сам бізнес, інтереси якого порушили і який залишає відгуки. Перевагою платформи є пряма інтеграція з базою даних ProZorro. Будь-який тендер, оголошений у системі публічних закупівель, одразу відображається на порталі Dozorro та на нього може бути залишений відгук чи коментар.
Ось які рекомендації ми отримали від колег з DOZORRO
Система Prozorro створена, щоб публічні закупівлі відбувалися максимально прозоро і ефективно. Однак остаточне рішення, обрати вас переможцем чи відхилити пропозицію, приймає саме замовник. Що робити, якщо ви не згодні з цим рішенням? Все залежить від типу закупівлі, у якій ви брали участь.
Відкрити торги
Якщо ви брали участь у закупівлі з очікуваною вартістю, що перевищує поріг 200 тис. грн для товарів і послуг і 1,5 млн грн — для робіт, ви можете оскаржити рішення замовника в Антимонопольному комітеті України.
Однак все залежить від того, з чим саме ви не згодні. Якщо вашу пропозицію відхилили, бо вона не відповідає одному з пунктів тендерної документації, який ви вважаєте дискримінаційним, цьому можна запобігти заздалегідь.
Насамперед завжди детально читайте тендерні вимоги. Якщо якась з вимог викликає у вас питання і ви вважаєте, що вона потенційно дискримінаційна, варто одразу написати замовнику на Prozorro з вимогою її прибрати. Якщо ця вимога не матиме суттєвого впливу на якість товару/послуги/робіт, а покликана лише відсіяти певну кількість пропозицій, і ви можете це аргументовано пояснити, скористайтесь цією можливістю, яку дає система. Це безкоштовно і займає значно менше часу, ніж оскарження. Звісно, не всі замовники прислухаються до вимог учасників, але таке трапляється. Особливо, якщо замовник помістив цю вимогу в ТД несвідомо.
Так само на Prozorro ви можете звертатися до замовника з уточнюючими питаннями щодо умов закупівлі.
Якщо замовник відмовляється прибирати дискримінаційну вимогу, ви можете оскаржити її в АМКУ. Таку скаргу можна подати в період подання пропозицій, кінцевий термін — за 4 дні до його кінця.
До речі, щоб оцінити свої шанси на позитивне рішення Колегії, ви можете ознайомитися з Узагальненою практикою АМКУ щодо типових причин оскарження закупівель.
Якщо ж ви не помітили дискримінаційних вимог раніше, але вашу пропозицію відхилили неправомірно, ви можете оскаржити саме рішення замовника. Це можна зробити протягом 10 днів після визначення переможця закупівлі.
Особливості
Наразі практика АМКУ складається таким чином, що вимога сертифікатів ISO, на думку АМКУ, не є дискримінацією. Наприклад, Закупівля — UA-2021-03-26-004676-b. Рішення № 9280-р/пк-пз від 27.04.2021. Колегія постановила, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника. Відповідно, учасникам доводиться виконувати цю вимогу.
Деякі замовники можуть вставляти в закупівлю зовсім інший товар, щоб відсіяти учасників, які не здатні його поставити. У таких випадках варто насамперед перевірити, чи відповідає цей товар CPV коду, за яким відбувається закупівля. Якщо ні — це порушення, про яке варто повідомити Держаудитслужбу.
Іноді замовники вимагають включати у тендерну пропозицію акт огляду об’єкта, а в результаті на об’єкт не допускають, посилаючись на карантин в країні. Якщо замовник вимагає просто оглянути об’єкт, у цьому немає нічого поганого. Однак, якщо він вимагає надати якийсь документ, що підтверджує цей огляд, і якщо учасник його не надає, його відхиляють — це дискримінація, яку варто оскаржувати в АМКУ. Щодо цього питання вже є практика на користь скаржників. Наприклад, UA-2021-02-22-003442-a Рішення № 6298-р/пк-пз від 29.03.2021
Якщо ви стикаєтесь із закупівлями конкретної марки товарів — у ТД вказана конкретна марка без “або еквівалент”, обов’язково вимагайте замовника через Prozorro внести зміни у документацію. Якщо він не виконує вимогу, оскаржуйте закупівлю до АМКУ.
Спрощені закупівлі
Можливості відстояти свої права на спрощених закупівлях більш обмежені, однак все ж існують.
Насамперед ви так само можете звертатися до замовника з питаннями і вимогами через Prozorro. Однак спрощені закупівлі неможливо оскаржити до АМКУ. Так само, Держаудитслужба не може почати моніторинг щодо них. Однак ви можете звернутися до аудиторів з проханням провести перевірку цього замовника. Також можна писати керівним органам замовника. Наприклад, якщо ви берете участь у закупівлі комунального підприємства міської ради, ви можете звернутися безпосередньо до міської ради і повідомити її про порушення на закупівлі КП.
Остання інстанція захисту своїх прав на спрощених — звернення до суду. Але це вже ваш вибір, чи варта участь у закупівлі на таку суму часу, зусиль і витрат на процес.
Щодо ситуацій з закупівлею товарів конкретної марки на спрощених, Закон цього прямо не забороняє. Тому якщо ви стикаєтесь з цією дискримінацією, пишіть на Prozorro замовнику і звертайтесь до його керівного органу. У таких випадках на спрощених важче відстояти свої права, але усе ж можливо. Особливо, коли замовники несвідомо включають дискримінаційні вимоги у ТД.
Насамкінець, нагадуємо, що Закон “Про публічні закупівлі” розповсюджується винятково на публічні закупівлі. Якщо ви берете участь у комерційному тендері, правила Prozorro на нього не поширюються.
—-
Замість того, щоб вирішувати конфліктні ситуації з замовником, дешевше і вигідніше інколи просто не брати участь у його тендерах. Але як передбачити поведінку контрагента? Ми радимо заздалегідь проаналізувати ринок і попередні закупівлі замовника.
Зробити це можна за допомогою безкоштовного інструменту аналітики від команди DOZORRO ТІ Ukraine BI Prozorro.
Оцінити ринок
BІ Prozorro дозволяє оцінити ринок публічних закупівель певних товарів, робіт чи послуг за кодом CPV або кодом і ключовим словом (предметом закупівлі).
Наприклад, загальна очікувана вартість закупівель за кодом 24962000-5 Хімічні речовини для обробки води за 2020-2021 роки становить 8 млн грн. За їхніми результатами уклали договорів на приблизно 7 млн грн. Більшість закупівель — звіти про договори, укладені без аукціонів в Prozorro — тобто на допорогові суми. Також поширені спрощені торги — на суми від 50 до 200 тис. грн.
Натомість ринок закупівлі Хлору (24311900-6) в Prozorro значно більший. За ці два роки очікувана вартість його закупівель в Prozorro сягнула майже 2 млрд грн. Попри те, що більшість з них — звіти про договір, укладений напряму, хлор часто купують і на суми, що перевищують поріг: трапляються і відкриті торги, і торги з публікацією англійською мовою.
Так само можна поглянути і на закупівлі Будівництва і реконструкцій басейнів (45212212-5). У 2020 році відбулося 276 таких закупівель з очікуваною вартістю 767 млн грн. У 2021 оголосили поки 194 на понад — 2 млрд грн. Купують і напряму, і на відкритих торгах і за спрощеними.
Знайти потенційних покупців
Також за допомогою BI Prozorro можна проаналізувати, хто найбільше купує те, що ви продаєте в Prozorro. Вибірку за потребою можна обмежити певним регіоном або сезоном.
Наприклад, 24962000-5 Хімічні речовини для обробки води найчастіше купують теплокомуненерго різних міст. Хлор (24311900-6) — водоканали, а Будівництва і реконструкцій басейнів (45212212-5) — місцеві управління з капітального будівництва.
Дослідити їхні закупівлі
Далі BI Prozorro дозволяє дослідити практику закупівель контрагента, який вас цікавить. Ви можете обрати замовника, подивитися як він купував те, що ви продаєте останнім часом:
- Чи скаржилися учасники на його закупівлі? Якщо так — на що?
- Якою була конкуренція на тендерах? Хто подавав пропозиції?
- Чи багато було дискваліфікацій?
- Наскільки часто замовник дискваліфікує учасників і з яких причин?
Це дозволить виважено прийняти рішення, чи йти на його тендер. І якщо ви вирішите брати участь — не припуститися помилок, через які замовник раніше дискваліфікував учасників.
Також BI Prozorro може допомогти проаналізувати участь в закупівлях ваших основних конкурентів. Дізнатися більше про те, як користуватися інструментом, можна на вебінарах про BI Prozorro для бізнесу на YouTube каналі “Аналітичні інструменти Prozorro”.
Разом з Dozzoro ми розглянули багато питань та проблем, з якими стикаються учасники державних закупівель. Тож час підбити підсумки.
Попри всю складність процесу, брати участь у тендерах однозначно потрібно. Варто розбиратися, спілкуватися з Замовниками, не лякатись вищих інстанцій та відстоювати своє право на чесну гру. Нумо залишати позаду часи, коли великі кошти зароблялись шляхом розкрадання бюджету! Адже навіть 400 тисяч гривень — це:
= 115 пенсійних виплат стареньким;
= 80 бронежилетів 4-го класу захисту для військових;
= 57 наборів першокласника у дитячий сиротинець;
= 4 ендопротези для тих, хто втратив можливість рухатись;
= 1 врятоване в боротьбі з онкологією дитяче життя.
Ми живемо у час великих можливостей, де кожен може реалізувати свої заповітні мрії чесним шляхом. А беручи участь у тендерах з метою зекономити кошти державного бюджету, ми допомагаємо спрямовувати їх на дійсно корисні цілі та на тих, хто цього потребує.
Автор статті – Олена Жабіна, фахівець з тендерних закупівель
