Пропонуємо до вашої уваги цікаву історію одних відкритих торгів. В кількох словах: одна процедура закупівлі, шість скарг на умови тендерної документації, п’ять із них – задоволені, а далу – відміна тендеру через відсутність подальшої потреби.
На цьому прикладі можна всебічно вивчити практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та визначити, які вимоги замовника можуть вважатися дискримінаційними.
В цій ситуації буквально вражає стійкість замовника, який, незважаючи на рішення Колегії щодо внесення змін до умов тендерної документації, вперто такі зміни не вносив або просто фіктивно змінював формулювання.
Але й потенційні учасники завзято відстоювали свою позицію і принципи публічних закупівель, визначені Законом, а деякі скаржники — навіть двічі.
Давайте розглянемо кожну з шести скарг.
Оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-03-03-008323-c на закупівлю твердого палива (вугілля кам’яного).
Скарга № 1 — задоволена
Рішення Колегії № 6068-р/пк-пз від 25.03.2021.
ТОВ «Т» / скаржник успішно оскаржив такі умови тендерної документації:
- вимогу надання учасниками завіреної виробником копії діючого дозволу від Держпраці України на експлуатацію устаткування для транспортування, сортування, дроблення та збагачення корисних копалин у вугільній промисловості, що виданий на ім’я виробника.
Скаржник довів, що така вимога є дискримінаційною щодо нього, оскільки скаржник пропонує вугільну продукцію виробництва ТОВ «В», що виготовляється з незбагаченого вугілля з якісними показниками, що відповідають вимогам замовника. Виробник вугілля – ТОВ «В» має дозвіл Держпраці України на експлуатацію машин, устаткування, механізмів підвищеної небезпеки, зокрема гірничошахтного устаткування для дроблення, сортування та транспортування корисних копалин у вугільній промисловості. Але дозволу на збагачення корисних копалин у ТОВ «В» немає, оскільки для виробництва вугілля, що є предметом цієї закупівлі, такий дозвіл не потрібний. Вся зазначена інформація додатково підтверджується листом від ТОВ «В» та копією дозволу Держпраці України № 03 9.19.14.
Колегія постановила внести зміни до умов тендерної документації;
- вимогу не пізніше, ніж за три робочих дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасники повинні за запитом письмово погодити забезпечення тендерної пропозиції із замовником. Скаржник довів, що замовник створив дискримінаційні умови для можливості участі учасників у процедурі закупівлі, оскільки відсутній порядок та критерії такого «погодження», тобто замовник може просто безпідставно відмовити певним учасникам, в тому числі скаржнику, в погодженні забезпечення.
Замовник зазначив, що до тендерної документації будуть внесені зміни щодо цього питання.
Скарга № 2 — задоволена
Рішення Колегії № 6703-р/пк-пз від 01.04.2021.
ТОВ «Г» / скаржник не погодився з такими умовами тендерної документації та оскаржив:
- вимогу щодо наявності в учасника складського приміщення та / або спеціального майданчика в радіусі не більше 100 км від конкретного місця. Скаржник орендує площадку складу площею 150 м кв. більше ніж у радіусі 100 км від зазначеного місця. Але це не перешкоджає можливості здійснити поставку предмета закупівлі, тому така вимога є дискримінаційною та такою, що обмежує коло потенційних учасників.
Колегія постановила усунути вимогу – внести відповідні зміни до умов тендерної документації;
- вимогу надання учасником: «…посвідчення та протокол про проходження навчання з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку (не менше ніж на двох осіб, які являються працівниками учасника)…». Скаржник довів, що вимога дискримінаційна.
У скаржника / ТОВ «Г» наявний один працівник, який має посвідчення та протокол про проходження навчання з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку. Цього достатньо для здійснення скаржником постачання твердого палива та виконання вимог чинного законодавства з питань охорони праці. Закон не зобов’язує учасника мати у штаті більше одного працівника, який пройшов відповідне навчання.
Колегія стала на бік скаржника та постановила внести зміни до тендерної документації.
Скарга № 3— задоволена
Рішення Колегії № 7475-р/пк-пз від 09.04.2021.
ПП «С» / скаржник оскаржив такі умови тендерної документації:
- не пізніше, ніж за три робочих дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасники повинні за запитом письмово погодити забезпечення тендерної пропозиції із замовником. Відповідно до інформації, розміщеної на веб порталі Уповноваженого органу, замовник вніс зміни до тендерної документації, виключивши вищезазначену умову. Колегія припинила розгляд скарги в цій частині;
- вимогу підтвердження наявності складських приміщень та / або спеціальних майданчиків для зберігання вугілля: витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, чинний договір оренди / найму / лізингу / про надання послуг зі строком дії, не меншим ніж до 31.12.2021 (якщо учасник користується ним або залучає його на договірних засадах).
Скаржник довів, що вимога є дискримінаційною. ПП «С» використовує на підставі договору оренди складське приміщення, відповідний договір оренди є в наявності. Але склад, який скаржник орендує, знаходиться на земельній ділянці, що належить військовій частині. Скаржник не може отримати будь-які документи від власника земельної ділянки, оскільки документи про майно військових частин належить до військової таємниці та не можуть бути розголошені. А отже він не може подати у складі тендерної пропозиції витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, на якій знаходиться склад. Тим паче, витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку не підтверджує наявність в учасника складських приміщень та / або спеціальних майданчиків.
Колегія постановила, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення такої умови у тендерній документації та повинен внести відповідні зміни;
- вимогу про надання учасником документів, якщо учасник користується послугами перевізника — фізичної особи — підприємця: копія(ї) трудової(их) книжки(ок) водія(їв), який(і) буде(уть) здійснювати доставку вугілля до замовника (перша сторінка, сторінка з останнім записом про прийняття на роботу, а також сторінки, що підтверджують стаж роботи у перевізника — фізичної особи — підприємця), копії чинних трудових угод (угоди) або цивільно-правових договорів(у) і повідомлення про прийняття працівників на роботу відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 з відміткою про їх отримання територіальним органом Державної фіскальної служби у випадку укладання таких угод / договорів після 01.01.2015.
Скаржник використовує послуги перевізника — ФОП Тертичного В. О. на підставі договору від 05.12.2019 № 05/12. Водієм транспортних засобів є сам Тертичний В. О., який є ФОПом, а не працівником скаржника. У ФОП Тертичного В. О. відсутні працівники, відповідно до вимог трудового законодавства, зокрема КЗпП України. Тому скаржник не може надати у складі тендерної пропозиції копію(ї) трудової(их) книжки(ок) водія(їв), і така вимога є дискримінаційною щодо нього.
Колегія постановила внести зміни до умов тендерної документації;
- вимогу про надання учасником документів: чинного(их) договору(ів) про надання учаснику відповідних послуг перевезення товару зі строком дії, не меншим ніж до 31.12.2021, укладеного з перевізником, та копію, засвідчену учасником, або оригінал документа, виданого управліннями статистики Державної служби статистики України в 2019 – 2020 році перевізнику, — відомості з ЄДРПОУ (якщо учасник залучає транспортні засоби і користується послугами перевізника на договірних засадах).
Скаржник використовує послуги перевізника — ФОП Тертичного В. О. на підставі договору від 05.12.2019 № 05/12. У контрагента ФОП Тертичного В. О. відсутні відомості з ЄДРПОУ, видані управлінням статистики Державної служби статистики України в 2019 – 2020.
Колегія постановила: внести відповідні зміни до тендерної документації в цій частині;
- вимогу надання учасниками нотаріально завіреної копії документа, що підтверджує наявність вагового обладнання та нотаріально завіреної копії свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки. Скаржник зазначив, що документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді, тому вимога щодо нотаріального засвідчення документів є дискримінаційною щодо учасників, які не мають нотаріально завіреної копії відповідного документа.
Колегія стала на бік скаржника та постановила внести зміни до тендерної документації;
- вимогу надати довідку з банківської установи про наявність фінансової спроможності, достатньої для виконання договору поставки. Скаржник зазначив, що з вказаної вимоги не зрозуміло, яку саме довідку з банку треба надати, і що замовник вважає фінансовою спроможністю, достатньою для виконання договору поставки. Замовник виключив з тендерної документації цей пункт, і Колегія припинила розгляд скарги в цій частині;
- у проекті договору про закупівлю передбачено: при поставці кожної окремої партії товару замовник має право вимагати проведення належної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних та технічних показників товару та їх відповідності вимогам замовника за власний рахунок постачальника.
Скаржник вважає, що замовник ставить учасників у нерівні умови, оскільки не визначив перелік лабораторій, їхні адреси, вартість проведення лабораторних досліджень та доставки проб до лабораторії. Крім того, учасник торгів додатково повинен буде оплачувати експертизу та лабораторні дослідження, а вартість цих робіт учаснику невідома. Отже, він не зможе остаточно розрахувати вартість своєї тендерної пропозиції.
Колегія постановила, що замовник має усунути таку вимогу.
- вимогу щодо надання учасниками завіреної виробником копії діючого дозволу від Держпраці України на експлуатацію устаткування для транспортування, сортування, дроблення та збагачення корисних копалин у вугільній промисловості, що виданий на ім’я виробника. Замовник виключив з тендерної документації вищезазначений пункт. Колегія припинила розгляд скарги в цій частині;
- вимогу щодо надання учасником сканкопії декларації відповідності матеріально-технічної бази власника сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугілля, що є предметом закупівлі за цими торгами, вимогам законодавства з питань охорони праці з відміткою в ній про дату та номер її реєстрації у територіальному органі Держпраці.
Скаржник не користується та не має у власності матеріально-технічної бази, що підпадає під вищенаведені переліки, оскільки є постачальником вугілля кам’яного, без можливості видобування, збагачення, переробки, сортування вугілля кам’яного, що, згідно з переліком, не відноситься до видів робіт підвищеної небезпеки.
Ані скаржник, ані контрагент скаржника, який надає в користування таку матеріально-технічну базу, не використовує у своїй діяльності інші машини та механізми, які підпадають під оформлення вищенаведених декларацій. Таким чином, ніхто з них не зобов’язаний та не може мати декларації відповідно до вищенаведеної вимоги.
Колегія постановила внести зміни до умов тендерної документації;
- вимогу надати розширені відомості з ЄДРПОУ на учасника (оригінал або нотаріально завірену копію). Скаржник посилається на частину 5 статті 17 Закону, відповідно до якої замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Колегія постановила вилучити дану вимогу з умов тендерної документації.
- вимогу надати у складі тендерної пропозиції згоду (лист у довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції (зокрема, збирання, зберігання і поширення). У листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім’я та по-батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий).
Скаржник вважає, що персональні дані (місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані) належать до конфіденційної інформації, яка не може бути розголошена для загального доступу.
Колегія відмовила скаржнику та постановила, що відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині;
- описку замовника у строках поставки. Замовником виключив з тендерної документації вищезазначений пункт. Колегія припинила розгляд скарги в цій частині.
Скарга № 4 — задоволена
Рішення Колегії № 7769-р/пк-пз від 13.04.2021.
ПП «С» / скаржник побачив, що замовник не вніс зміни до тендерної документації, які постановила внести Колегія рішеннями № 6703-р/пк-пз від 01.04.2021 (скарга № 2) та № 7475-р/пк-пз від 09.04.2021 (скарга № 3), та повторно оскаржив такі умови тендерної документації:
- вимогу щодо наявності в учасника складського приміщення та / або спеціального майданчика в радіусі не більше 100 км від конкретного місця. Замовником вніс зміни до документації, але вони не стосувались цього питання. Щодо цього питання Колегія повторно постановила, що замовник має вилучити цю вимогу;
- вимогу про надання учасником документів: чинного договору про надання учаснику відповідних послуг перевезення товару зі строком дії, не меншим ніж до 31.12.2021, укладеного з перевізником, та копії, засвідченої учасником або оригінал документа, виданого управліннями статистики Державної служби статистики України в 2019 – 2020 році перевізнику — відомості з ЄДРПОУ (якщо учасник залучає транспортні засоби і користується послугами перевізника на договірних засадах). Замовником вніс зміни до документації, але вони не стосувались цього питання. Щодо цього питання Колегія повторно постановила, що замовник має вилучити цю вимогу;
- вимогу щодо надання копії дійсного на весь період дії договору поставки вугілля дозволу, виданого Державною службою з питань праці України або її територіальними органами, що підприємству, яке є власником сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугілля, що є предметом закупівлі за цими торгами, надано дозвіл на експлуатацію машин та / або механізмів, та / або устаткування підвищеної небезпеки для дроблення, та / або сортування, та / або збагачення корисних копалин у вугільній промисловості. Колегія постановила вилучити дану вимогу з умов тендерної документації;
- вимогу надання учасником сканкопії декларації відповідності матеріально-технічної бази власника сертифікатів генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугілля, що є предметом закупівлі за цими торгами, вимогам законодавства з питань охорони праці з відміткою в ній про дату та номер її реєстрації у територіальному органі Держпраці. Колегія постановила вилучити цю вимогу з умов тендерної документації.
Також Скаржник оскаржує окремі вимоги тендерної документації (зокрема, пункти 2, 3, 5, 6, 7, 11, 12 скарги). Виходячи з положень частини 8 статті 18 Закону, перелічені вимоги тендерної документації, які оскаржує скаржник, не підлягають оскарженню. За таких умов у Колегії відсутні визначені Законом підстави для встановлення наведених у скарзі порушень в цій частині. Скаржник припустився типової помилки при складанні скарги.
Скарга № 5 — відмовлено у задоволенні
Рішення Колегії № 8775-р/пк-пз від 22.04.2021.
ПП «Л» /скаржник оскаржує окремі вимоги тендерної документації, які, виходячи з положень частини 8 статті 18 Закону, не підлягають оскарженню. За таких умов у Колегії відсутні визначені Законом підстави для встановлення наведених у скарзі порушень в цій частині. Колегія відмовила скаржнику у задоволенні скарги.
Нагадаємо: якщо у тендерну документацію та додатки до неї замовник вносив зміни – одні положення були змінені та через це дату подання тендерних пропозицій змінено, а інші положення залишаються незмінними з моменту оголошення закупівлі, то скаржник може помилково оскаржити положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, врахувавши строки для оскарження змінених положень тендерної документації. Електронна система закупівель цей нюанс не враховує та надає можливість подати скаргу на ті положення тендерної документації, строк оскарження за якими минув. За строками, передбаченими абзацом 4 частини 8 статті 18 Закону, скаржник повинен слідкувати самостійно.
Скарга № 6 — задоволена
Рішення Колегії № 9437-р/пк-пз від 28.04.2021.
ТОВ «Г» / скаржник (подавав у Колегію скаргу № 2, яка була задоволена) побачив, що замовник не вніс зміни до тендерної документації, які постановила внести Колегія, та повторно оскаржив такі умови тендерної документації:
- надання учасником: «…посвідчення та протокол про проходження навчання з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку (не менше ніж на двох осіб, які являються працівниками учасника)».
26.04.2021 замовник вніс зміни до тендерної документації, зокрема, пункт 2 додатка 2 тендерної документації викладено в новій редакції, а саме: посвідчення та протокол про проходження навчання з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку. Учасник має довести, що працівник, якого буде зазначено в інформації, є штатним працівником, а у разі хвороби такого штатного працівника, надати документальне підтвердження заміни такого працівника із відповідними документами та сертифікатами (в умовах пандемії COVID-19 вимога щодо наявності саме працівників, які пройшли навчання з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, надання медичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, є вимушеною, щоб у разі хвороби одного працівника не була зірвана поставка й учасник був спроможний забезпечити навантаження та розвантаження продукції з чітким дотриманням правил з охорони праці). Колегія повторно постановила внести зміни до тендерної документації.
Після шістьох оскаржень замовник зрозумів, що подальша потреба у закупівлі в нього відпала та відмінив тендер. Підсумовуючи викладене, маємо зазначити, що замовник доклав максимум зусиль, щоб незважаючи на результати оскарження, залишити дискримінаційні та інші неправомірні вимоги у тендерній документації. Цього разу не вийшло.
Джерело: Радник в сфері державних закупівель
*Використання, поширення та розповсюдження матеріалу можливе лише за письмового дозволу редакції журналу «Радник в сфері державних закупівель».
