Зовсім скоро деякі види закупівель та спрощені закупівлі зможуть публікувати тільки уповноважені особи. Це, звісно ж, класно. І значно спрощує роботу закупівельників. Але є деякі замовники, яким простіше віддати таку діяльність на аутсорс, ніж винаймати окрему людину. Оскільки створення окремої посади тягне за собою не тільки паперову тяганину, а й обладнання робочого місця та навчання співробітника. І це не кажучи про те, що таку людину необхідно знайти. А якщо на такому підприємстві за рік відбувається лише кілька закупівель, то питання про аутсорс виглядає дуже ласим.
Ми вирішили трошки розібратись. То чи можна так робити? З першого погляду, це виглядає цілком логічно і ніяких перешкод не повинно передбачати. Але на практиці все не так просто.
Згідно зі ст. 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом. Та будь-яка фізична особа вправі здійснювати підприємницьку діяльність як із створенням, так і без створення юридичної особи. Тобто, будь-хто зможе створити компанію чи стати підприємцем на власний ризик. Майже будь-хто….
У законі є деякі обмеження стосовно ФОПів. Фопами не можуть бути Президент України, Народний депутат України, Суддя, співробітники прокуратури, державні службовці, інші особи у випадках, передбачених законодавством.
Виникло питання: а чи можливо замовнику для публікації чи здійснення закупівель залучити ФОП як уповноважену особу?
Законодавство визначає, що уповноваженою особою може бути службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно із Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту) (п.35. ч.1 ст.1 Закону)
А ФОП, в свою чергу, – це фізична особа, яка реалізує свою здатність до праці шляхом самостійної, на власний ризик діяльності з метою отримання прибутку. А отже, не належить жодній організації, яку може, теоретично, представляти замовник.
У Законі чітко вказано, що уповноважена особа має перебувати із замовником у трудових правовідносинах. Саме тому отримання чи надання послуг з консалтингу (публікація закупівель) у ситуації з УО неможливе. Закон містить чітку заборону залучати таких фахівців за цивільно-правовими угодами (ч.4 ст.11 Закону). Тому ФОП, як самостійна одиниця реалізації підприємницької діяльності, не може бути уповноваженою особою та надавати відповідні послуги.
Давайте розглянемо іншу ситуацію.
У штаті Замовника працює особа, яка є Фопом і виконує підприємницьку діяльність у вільний від роботи час. Таку особу можна призначити уповноваженою, але виключно як фізичну особу, а не як ФОП. І тільки за умови, якщо її позаробоча підприємницька діяльність не перетинається з діяльністю замовника.
Наведемо приклад.
Наталія Петрівна має власний город і влітку продає помідори. Город є великим, урожай багатим, тому вона вирішила не ризикувати і оформити ФОП першої групи, щоб продавати помідори на ринку. Але основна діяльність Наталії Петрівни – педагогічна. Вона працює вихователем у дитячому садочку. Позавчора вона успішно склала тестування УО, звісно, завдяки симулятору тестування на сайті ДЗО )) Отже, тепер вона може бути уповноваженою особою у дитячому садочку, в якому працює. Наталія Петрівна буде безперешкодно здійснювати свою діяльність уповноваженої особи – планувати та проводити закупівлі. Але до тих пір, поки її дитячому садочку не знадобиться закупити помідори. Оскільки разом із закупівлею помідорів у Наталії Петрівни з’являється приватний інтерес. А це вже суперечить п.5 ст.11 Закону.
У п.5 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі” зазначено, що визначення або призначення уповноваженої особи не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість ухвалення рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Отже, що робити в такій ситуації?
Або призначати нову уповноважену особу зі штату працівників, або створювати окрему посаду, або діти будуть звикати до салатів зеленого кольору. Теоретично, з точки зору логіки, є ще один варіант. Наталія Петрівна може оформити ФОП на власного чоловіка або іншого родича. Здається, це вихід, бо так роблять наші депутати. Але ні. Це все одно буде порушенням законодавства, оскільки уповноважена особа Наталія Петрівна і новий помідорний ФОП – це пов’язані між собою особи. І приватний інтерес все одно зберігається.
Які висновки ми можемо зробити з таких розмірковувань? В першу чергу, те, що це непроста тема з великою кількістю нюансів. Підводячи підсумки, резюмуємо основні моменти:
- бути одночасно ФОПом і УО можна, але УО ви можете бути виключно як фізична особа;
- ваша підприємницька діяльність жодним разом не може перетинатися з діяльністю замовника;
- ваша підприємницька діяльність не повинна перешкоджати об’єктивності та неупередженості ухвалення рішень щодо вибору переможця закупівлі;
- передати ведення та публікацію закупівель на аутсорс замовник не може.
Інших обмежень щодо статусу уповноваженої особи Закон України “Про публічні закупівлі” не містить.
