Під час розгляду скарг щодо висновків за результатами моніторингів суди всіх інстанцій все частіше стають на сторону замовників:
- Першої інстанції — 71% проти 29%
- Апеляційні суди — 74% проти 26%
- Верховний суд — 78% проти 22%
Причини таких рішень мало змінилися. Коли висновки аудиторів непропорційні, або вони вдаються до правового пуризму, суди стають на бік замовника. Водночас однією з найпоширеніших причин програшу аудиторів в судах лишається те, що вони недостатньо чітко вказують, як замовник має усунути своє порушення. Проте ця причина набула різних нюансів.
На думку більшості судів, якщо аудитор у висновку не дає чітких вказівок, як замовник має виправити своє порушення — цей висновок нечіткий. Бо якщо замовник не знає, як виправити порушення, він може знову його припуститися.
10 грудня 2019 року таке рішення прийняв Верховний Суд України у справі Держаудитслужби проти Департаменту житлово-комунального господарства і будівництва Дніпропетровської ОДА. Більшість судів у подібних випадках приймали таке ж рішення і посилалися на цю постанову.
Водночас і сам Верховний суд досить послідовний у своїй позиції. З 29 рішень на користь замовника 18 він прийняв якраз через те, що висновки аудиторів були нечіткі щодо того, як замовник має усунути своє порушення.
Однак існує вже три висновки апеляційних судів, що суперечать позиції Верховного суду щодо цього питання: два рішення Третього апеляційного суду у Дніпрі 19.02.2020 і 23.11.2020 та одне — П’ятого апеляційного суду 08.04.2021. Які їхні аргументи? На думку Третього апеляційного суду, замовник може самостійно обрати один зі способів усунути порушення, які визначені законом. А П’ятий апеляційний суд додає, що якщо замовнику не зрозуміло, як він має виправити своє порушення, він може звернутися за роз’ясненням до Держаудитслужби.
Загалом суди частіше у таких випадках стають на бік замовника. Здається, аудитори взяли це до уваги і у нових висновках про результати моніторингів почали прописувати конкретні способи, як замовники мають виправляти порушення. І вже з їхнього оскарження з’явились нові цікаві тенденції.
Розірвати договір
Судова практика щодо цього способу дуже неоднозначна.
Недостатньо чіткий спосіб
Ще на початку 2021 року Верховний суд прийняв рішення на користь замовника, попри те, що аудитори вказали чіткий спосіб, як потрібно усунути порушення — розірвати договір. Кілька аналогічних рішень також прийняли Харківський та Київський адміністративні суди.
Їхні аргументи:
- Жоден закон чи нормативно-правовий акт не не встановлює обов’язку органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
- Аудитори мають оцінювати ефективність використання і економію бюджетних коштів. Тому не мають вимагати розірвати договір через недоліки тендерної документації, яка безпосередньо не впливає на конкуренцію на тендері і відповідно ефективність витрачання фінансових ресурсів.
- Розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам як переможця торгів, так і інтересам замовника.
- Розірвання договору не можна вважати достатньо чітким способом усунення порушення, якщо аудитори не описали на підставі яких положень закону замовник має так вчинити, і до якої дії він має вдатися конкретно. Адже глава 50 Цивільного кодексу України передбачає понад 10 способів припинення зобов`язання.
- Закон не передбачає процедури, за якою замовники могли б усувати порушення шляхом розірвання договору з переможцем закупівлі.
Чіткий спосіб
Харківський окружний адміністративний суд, Восьмий апеляційний адміністративний м. Львів, П’ятий апеляційний адміністративний суд м. Одеса, Перший апеляційний адміністративний суд м. Краматорськ та деякі інші приймали рішення на користь аудиторів.
Їхні аргументи:
- Аудитори зобов’язали замовника усунути порушення та або розірвати договір, або надати аргументовані заперечення до висновку за результатами моніторингу чи причини, чому усунути порушення неможливо. Такий спосіб достатньо чіткий.
- Оскаржуваний висновок лише зобов’язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення, розірвання договору. Водночас вказаний спосіб не є вичерпним.
- Єдиний шлях усунути порушення — розірвати договір.
- Замовник не обґрунтував, як вимога офісу Держаудитслужби щодо розірвання договору порушує його права, свободи або законні інтереси.
Отже, рішення суду дуже залежить від аргументів сторін. Якщо замовнику вдасться довести, що розірвання договору матиме негативні наслідки, суд стане на його сторону. Зважаючи на практику, у таких випадках варто залучати і постачальника/підрядника, щоб показати, що розірвання зашкодить і його інтересам.
Недопущення порушень у майбутньому
Судова практика теж неоднозначна.
Сумський окружний адміністративний суд у своєму рішенні від 07.09.2021 став на бік замовника. Він вважає висновок за результатами моніторингу невизначеним, якщо аудитор у ньому просто зобов’язує замовника усунути порушення в установленому законодавством порядку і не допускати такі ж порушення надалі.
Натомість Харківський окружний адміністративний суд 09.09.2021 вирішив, що коли договір, укладений за результатами закупівлі, яку моніторили, виконаний, не допускати порушень у майбутньому — єдиний можливий спосіб усунути порушення. На бік аудиторів також став Шостий апеляційний адміністративний суд. Він зауважив, що Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII не встановлює чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу. Водночас він не декларує права замовника на визначення способу усунення порушення та в контексті цього і обов`язку Держаудитслужби зазначати такі способи. А саме цей нормативно-правовий акт встановлює вимоги до висновку за результатами моніторингу як документу.
Внесення змін до тендерної документації
Коли аудитори у висновку просять внести зміни до тендерної документації, щоб усунути порушення, їм варто чітко прописувати, які саме зміни потрібно внести. Інакше суд може стати на бік замовника. Саме так вчинив Третій апеляційний адміністративний суд. У своїй постанові від 15.07.2021 він зазначив, що коли аудитори спонукають замовника самостійно обрати, які зміни треба внести у ТД, це може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Відмінити тендер
Досить дивне рішення виніс П’ятий апеляційний адміністративний суд. Він визнав відміну тендера недостатньо конкретним способом усунення порушення. Це обґрунтували тим, що аудитор обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21 та абз. 3 п. 1 ч.1 та ч.2 ст. 31 Закону № 922-VIII та зобов’язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Це попри те, що Держаудитслужба у своєму висновку вказала, що замовник має вжити заходів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України “Про публічні закупівлі” — відмінити тендер, бо усунути порушення, що виявив моніторинг неможливо, з описом цих порушень.
Відхилити тендерну пропозицію
У випадках, коли аудитори зобов’язують замовника відхилити тендерну пропозицію через порушення, суди переважно стають на сторону аудиторів. Так П’ятий апеляційний адміністративний суд м. Миколаїв в постанові від 20.04.2021 зазначив, що вимога усунути порушення шляхом відхилення учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, досить конкретна.
Під час оскарження подібних висновків радимо звернути увагу замовників, що вони не можуть виконати таку вимогу після визначення переможця через те, що на цьому етапі учасника можна відхилити тільки через підстави, зазначені у ст. 33 Закону. Проте той самий П’ятий адміністративний суд не прийняв як аргумент замовника те, що на момент публікації висновку аудиторів, він вже підписав договір з переможцем, бо сам договір в Prozorro було опубліковано пізніше.
Загалом рішення судів з багатьох питань лишаються неоднозначними. Тому ми радимо, як замовникам, так і аудиторам ретельно готувати аргументи для захисту своїх позицій у судах. Звісно, варто брати до уваги попередню судову практику з цих питань.
Однак оскарження моніторингів — це лише частина проблеми з контролем закупівель. Аудитори насправді здійснюють багато паперової роботи, знаходять порушення, зобов’язують замовників їх виправити, наклакладають штрафи.
Усе це складна бюрократизована процедура, яка потребує змін.
Автор статті – Анастасія Ференц
