25.06.2021 було підписано Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель” від 03.06.21 № 1530-IХ (далі- Закон), який набрав чинності 26.06.21.
Ці зміни вплинули на порядок оскарження процедур закупівель. З’явилося таке поняття як докази, які долучаються до скарги. Тобто, згідно з абзацом 3 частини 2 статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом зі скаргою мають бути завантажені докази, тобто, документальне підтвердження.
Давайте розглянемо деякі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішення Колегії № 16976-р/пк-пз від 26.07.2021, оголошення № UA-2021-07-02-005374-с
Вимога замовника, яка оскаржується:
замовник наполягає, щоб в учасника було не менше двох працівників, які пройшли періодичне навчання з охорони праці. Позиція скаржника та документальне підтвердження/докази:
На підприємстві скаржника працює взагалі лише дві особи. Відповідальною особою за стан охорони праці є директор підприємства. На підприємстві є працівник, який пройшов періодичне навчання із охорони праці та має відповідне посвідчення, але згідно з наведеною вимогою замовника, що таких працівників повинно бути не менше двох, скаржник не зможе взяти участі в цих торгах, а така вимога дискримінує його як потенційного учасника.
Як доказ, надано посвідчення про проходження спеціального навчання (пожежно-технічного мінімуму), протоколи засідання комісії за результатами прийняття заліків у осіб, які пройшли навчання за програмою пожежно-технічного мінімуму.
Позиція Колегії:
встановлення замовником такої умови порушує вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників. Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Скаржник довів, що одного працівника, який пройшов навчання з охорони праці, достатньо для виконання договору про закупівлю, що задовольнило Колегію.
У даному випадку ще можна було б додати копії штатного розпису скаржника для підтвердження, що на підприємстві дійсно працюють лише дві особи.
Рішення Колегії № 17014-р/пк-пз від 26.07.2021, оголошення № UA-2021-06-30-002538-c
Вимога замовника, яка оскаржується:
відповідно до тендерної документації, учасник повинен поставити товар, що відповідає таким показникам: зольність на сухий стан палива %, (Ad) — до 10,0; загальна волога на робочий стан палива %, (W) — до 7,0; нижча теплота згорання на робочий стан палива — не менше 6000 кКал/ кг.
Позиція скаржника та документальне підтвердження/ докази
скаржник вважає, що встановлений показник загальної вологи є дискримінаційним, та замовник, встановивши такий показник, не обґрунтовує його посиланням на чинні державні стандарти. ДСТУ 7146:2010 визначені інші показники загальної вологи, замовник не обґрунтовує необхідність придбання товару із показником загальної вологи саме до 7,0 %, а не до 10,0 %.
Як доказ надано копію ДСТУ на товар, ГОСТ щодо розміру кусків вугілля, копія сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик товару з показниками, договір з виробником.
Позиція Колегії:
вимога замовника містить дискримінаційний характер, повинна бути усунута замовником шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Скаржник довів, що вказаний замовником показник вологи не відповідає державним стандартам та обмежує конкуренцію. Такі додані до скарги докази, як копія ДСТУ на товар, ГОСТ щодо розміру кусків вугілля, копія сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик товару з показниками, договір з виробником, задовольнили Колегію.
Рішення Колегії № 16821-р/пк-пз від 22.07.2021, оголошення № UA-2021-06-29-000597-b
Вимога замовника, яка оскаржується:
У тендерної документації міститься вимога «вимірювальний діапазон витрат від 100 до 12500 м³/год.».
Позиція скаржника та документальне підтвердження/ докази
цій вимозі не відповідає товар жодного вітчизняного виробника, відомого скаржнику. Вимога створює перешкоди для того, щоб у тендері взяв участь скаржник, та об’єктивно створює конкурентні переваги для заздалегідь відомого замовникові виробника/постачальника.
Як доказ надано сертифікат перевірки на предмет закупівлі, який пропонує скаржник, сертифікат перевірки на предмет закупівлі, який пропонує інший виробник, керівництво по експлуатації на товар, витяг з тендерної документації з технічним завданням.
Позиція Колегії:
замовник не підтвердив наявність хоча б двох виробників, продукція яких відповідає умовам тендерної документації, та повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін.
Cкаржнику вдалося довести, що технічну вимогу замовника може виконати один виробник. Надання скаржником таких доказів як сертифікат перевірки на предмет закупівлі, який пропонує скаржник, сертифікат перевірки на предмет закупівлі, який пропонує інший виробник, керівництво по експлуатації на товар, витяг з тендерної документації з технічним завданням, задовольнило Колегію.
При оскарженні таких вимог дуже зручно надавати порівняльну таблицю, у якій будуть чітко вказані всі параметри товару декількох виробників та виділені саме ті параметри, які може запропонувати лише один виробник, під якого замовник і прописав тендерну документацію.
Рішення Колегії № 17006-р/пк-пз від 26.07.2021, оголошення № UA-2021-07-02-004644-b
Вимога замовника, яка оскаржується:
у тендерної документації передбачено: запропоноване учасником вугілля повинне мати такі якісні, хімічні та технічні характеристики, а саме: вугілля марки А 16-40.
Позиція скаржника та документальне підтвердження/ докази
замовник встановив дискримінаційну вимогу та порушив права потенційних учасників, оскільки вугілля марки А (16-40) не відповідає державним стандартам, зокрема ДСТУ 7146:2010. Пунктом 3.1 ДСТУ 7146:2010 встановлено, що вугілля А (16-40) не передбачене взагалі для побутових потреб, для яких товар закуповується замовником.
Як доказ надано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик виробника, протокол випробувань характеристик на товар, сертифікат якості на товар.
Позиція Колегії:
вимога замовника містить дискримінаційний характер і повинна бути усунута замовником шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Скаржник довів, що вказані замовником якісні, хімічні та технічні характеристики не відповідають державним стандартам та є такими, що обмежують конкуренцію. Такі додані до скарги докази, як сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик виробника, протокол випробувань характеристик на товар, сертифікат якості на товар, задовольнили Колегію.
Рішення Колегії № 16423-р/пк-пз від 19.07.2021, оголошення № UA-2021-07-01-001484-a
Вимога замовника, яка оскаржується:
у тендерної документації міститься інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка передбачає:
— за позицією 2 — 43761 Пробірка центрифужна, нестерильна, IVD (Пробірка конічна градуйована з кришкою тип Фалькон);
— за позицією 3 — 42386 Пробірка вакуумна для взяття зразків крові, з активатором згортання IVD (Пробірка вакуумна для збору крові, 9 мл, з активатором згортання, 16×100 мм, стерильна, з червоною кришкою, IVD, № 100);
— за позицією 4 — 47588 Пробірка вакуумна для відбору зразків крові IVD, з K3 ЕДТА (Пробірка вакуумна для збору крові, 4 мл, з К3 ЕДТА, 13×75 мм, стерильна, з бузковою кришкою, IVD, № 100).
Позиція скаржника та документальне підтвердження / докази:
замовник у додатку 2 тендерної документації за позиціями 1, 3, 4 прописав товар одного виробника, що дискримінує скаржника як учасника, який може запропонувати аналогічну продукцію, але іншого виробництва.
Як доказ надано інструкцію по застосуванню пробірки вакуумної ТМ «С.D. Rich», інструкція використання пробірок вакуумних виробництва Білорусі
ТМ «Міз Медбилрос», інструкція (витяг з каталогу) використання пробірок вакуумних ТМ «EximLab», фотографії пробірок ТМ «С.D. Rich», ТМ «Міз Медбилрос», ТМ «EximLab». Декларації відповідності пробірок вакуумних ТМ «Міз Медбилрос» та ТМ «С.D. Rich»
Позиція Колегії:
замовник документально не підтвердив, що всім у сукупності технічним вимогам, встановленим у додатку 2 тендерної документації, відповідає продукція щонайменше двох виробників. За таких умов, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до скаржника.
Замовник повинен внести до тендерної документації відповідні зміни.
Скаржник довів, що замовник, прописавши товари одного виробника, дискримінував його як учасника, який може запропонувати аналогічну продукцію, але іншого виробництва. Надання скаржником таких доказів, як інструкції по застосуванню продукції трьох виробників, фотографії продукції трьох виробників та декларації про відповідність продукції трьох виробників, задовольнило Колегію.
При оскарженні таких вимог також зручно надавати порівняльну таблицю, де вказувати технічні та якісні показники товару виробника, вказаного замовником, та параметри аналогічної продукції інших виробників, що представлені на ринку та не є гіршими за якістю.
Враховуючи викладене та зробивши загальний аналіз скарг, долучених до них доказів та рішень АМКУ, можна зробити висновок, що кардинально практика оскарження не змінилася з моменту прийняття змін до Закону. Колегія, як і раніше, задовольняє скарги, якщо скаржник додві, що встановлені вимоги замовника є дискримінаційними. Надані докази досить передбачувані та логічні, а в рішеннях Колегії відсутня прискіпливість до наданих скаржниками підтвердних документів.
Стаття підготовлена фахівцями журналу Радник в сфері державних закупівель
