Проблема внесення змін до проекту договору, який був складовою частиною тендерної документації, давно турбує замовників. Це питання не досить чітко врегульоване законодавчо, і тому між замовниками та ДАСУ виникають суперечки на зразок тієї, про яку ми поговоримо в цьому матеріалі. У цій статті Медіаресурсу професійних закупівель ми розглянемо рішення Верховного Суду за позовом про скасування висновку ДАСУ за результатами моніторингу.
Постанова Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 560/10224/23.
Суть спору: замовник подав позов до офісу до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку. Одним з аргументів позивача було наступне:
Під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c головним державним аудитором було встановлено, що тендерна документація замовника суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель, оскільки в підпункті 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації зазначено, що положення договору (крім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.
Замовник не погодився з таким висновком, оскільки вважав, що встановлення у тендерній документації умов щодо можливості доповнення або коригування умов договору (за виключенням його істотних умов) під час його укладання відповідає пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель. Тобто у тендерній документації зазначається лише проект договору про закупівлю, з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, однак саме поняття проект договору про закупівлю передбачає можливість коригування положень такого проекту під час укладення договору крім істотних умов договору.
Отже, суть питання така – чи можна доповнювати та коригувати проект договору при його укладенні? Подивимося, що про це думають суди.
Суд першої інстанції висновок ДАСУ скасував. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що значення у тендерній документації можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладенні (що не стосуються істотних умов договору та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливості здійснення публічних закупівель), не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, оскільки Законом не врегульовано такі питання в зв`язку із відсутністю впливу таких змін щодо вимоги про відповідність змісту договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Водночас суди зауважили, що під час проведення моніторингу Східний офіс Держаудитслужби не перевіряв зміст вже укладеного з переможцем торгів договору про закупівлю від 01 березня 2023 року № 249 на відповідність змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а лише сформулював суть порушення, яке на його думку допустив позивач при затвердженні тендерної документації, з посиланням на нормативно-правові акти, якими не врегульовані такі питання.
Звернули увагу – суди вважають важливим той факт, чи насправді при укладанні договору були внесені зміни до проекту договору, чи лише замовником була задекларована можливість внесення змін, а самі зміни фактично не вносились. Суди вважають, що аудитори повинні перевіряти закупівлю на предмет фактичного внесення змін до проекту договору.
Позиція Верховного Суду:
Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель жодним чином не обмежують права учасників торгів змінювати умови проекту договору, що не є істотними до дня його укладення, та встановлюють лише строки укладання договору про закупівлю, а тому аргументи касаційної скарги про те, що підпункт 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації позивача суперечить абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель, є помилковими.
Доводи Східного офісу Держаудитслужби про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами електронного аукціону, з посиланням на пункт 18 Особливостей здійснення публічних закупівель також відхиляються Верховним Судом, оскільки, як зазначалося вище, в тендерній документації позивача є посилання на указаний пункт, із наведенням виключень, що він містить і, як слушно зауважили суди (і не спростовано відповідачем) при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-30-018013-а, останній не перевіряв питання щодо відповідності змісту укладеного договору про закупівлю від 01 березня 2023 року № 249 змісту тендерної пропозиції переможця торгів.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суді першої та апеляційної інстанції про те, що зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладенні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.
Коментар: Верховний Суд вважає, що передбачаючи в тендерній документації можливість доповнення та коригування положень договору закупівлі (крім істотних в тендерній документації умов договору), замовник фактично користується своїм правом щодо можливості змін умов договору закупівлі за інших випадків, аніж ті, що встановлені Законом №922-VIII та Особливостями здійснення публічних закупівель, із зазначенням порядку змін його умов, керуючись підпунктом 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.
Вдалих Вам закупівель!
